fev 232013
 

Má-fé

JT não pode ser usada com propósito de prejudicar economicamente as empresas

sexta-feira, 22/2/2013

 

O juiz do Trabalho Gilmar Carneiro de Oliveira, da 13ª vara de Salvador/BA, condenou uma trabalhadora por litigância de má-fé e considerou abusivo o valor indenizatório por ela pleiteado – 500 vezes maior que o salário que recebia. “A JT não pode ser usada com o propósito de arruinar economicamente as empresas“, afirmou o magistrado.

A trabalhadora pedia que uma instituição financeira fosse condenada por danos morais e materiais. Segundo ela, o banco teria lhe exigido longas jornadas de trabalho o que lhe causou doença. Ela queria ser reintegrada no trabalho e também pedia pensão vitalícia.

De acordo com a decisão, a indenização postulada é equivalente ao que a mulher receberia em mais de quarenta anos de trabalho, período maior que sua idade atual. “Esse tipo de pretensão não se coaduna com o ideal de justiça, antes sugere que se trata de uma aventura processual“, disse o juiz. Além disso, segundo Oliveira, o valor vindicado é abusivo porque a autora sabia que sairia incólume em caso de insucesso de sua pretensão. “Com efeito, encerra manifesto abuso do direito de postular e também conduta processualmente temerária o pedido de quantia superior a um milhão e meio de Reais, ainda que fossem comprovados os fatos descritos na petição inicial”.

O magistrado ressalta ainda que “nos tempos do “big brother” e da volatilidade das relações sociais, perece que está em curso a ideia de transformar o empregador em uma espécie de “big father”, imputando-lhe toda sorte de deveres em face de seus empregados, alguns perpétuos e por isso mais graves que o saudoso regime da estabilidade decenal, banido do nosso ordenamento jurídico pela Carta Magna de 1988, que assegurava a manutenção do emprego até o advento da aposentadoria espontânea requerida pelo trabalhador”.

A trabalhadora foi condenada a pagar indenização ao banco no valor de logo arbitrado em meio por cento do pedido de indenização, que corresponde a R$ 8.019,40.

Confira-se.

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO 13a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR – BAHIA

Processo 0001337-39-2011-5-05-0013-RTOrd Sentença
1. – Relatório

Liliana Peixoto da Silva Almeida ajuizou ação trabalhista contra Banco Bradesco S/A, com base nas alegações e pedidos deduzidos na petição inicial de fls., 01/17. Este Juízo concedeu, inaudita altera pars, tutela antecipada à autora para restabelecer seu plano de saúde, conforme se infere da decisão de fls., 81/85. O réu apresentou contestação escrita às fls., 87/159. O valor de alçada foi arbitrado às fls., 86. Duas testemunhas, uma de cada parte, foram interrogadas às fls., 717/718. Foi produzida prova técnica cujo Laudo do Perito Judicial está às fls., 506/529. Os litigantes indicaram assistentes técnicos que lançaram parecer nos autos, estando o do réu às fls., 536/542 e o da autora às fls., 544/545. O processado foi instruído também com documentos. As partes aduziram razões finais e não conciliaram, malogrando os esforços do Juiz. Vieram os autos conclusos para julgamento.

2. – Fundamentação

2.1. – Preliminar de Inépcia da Petição Inicial - A petição inicial não padece do vício da inépcia, porque a autora delimitou precisamente os contornos objetivos e subjetivos da ação.

A peça foi elaborada de modo a permitir o amplo direito de defesa do réu, tanto assim que contestou, exaustivamente, em quase uma centena de páginas, cada um dos pedidos que nela deduzidos, razão por que há que se repelir, de plano, a súplica para que a indigitada peça seja liminarmente inumada.

De mais a mais, não há nem mesmo no processo civil obrigatoriedade de prova pré- constituída em caso dano material, tanto mais que pode ser provado por todos os meios de prova em direito permitidos, a exemplo de perícia.

Não fora essas razões, o direito do trabalho e o direito processual que lhe dá efetividade são simples, muito simples, tão simples que, não raro, aqui os pedidos expressam em si mesmos a própria causa de pedir. Rejeito.

2.2. – Preliminar de Incompetência e de Ilegitimidade Ad Causam – O réu argüiu a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar do pedido envolvendo o plano de saúde, pois não teria sido contratado com ele, mas com empresa distinta chamada Bradesco Saúde.

Sustenta, basicamente pela mesma razão, que seria parte ilegítima passiva ad causam.

Falece-lhe inteira razão, pois toda e qualquer pretensão que o empregado deduz em face do empregador, com fundamento no contrato de emprego ou outro que dele seja decorrente, é da competência da Justiça do Trabalho.

Ademais, a competência da Justiça do Trabalho para dirimir conflitos dessa natureza está magistralmente explicada pelo eminente Desembargador baiano Edilton Meireles na Revista LTr do mês de janeiro de 2010.

Ali sua excelência profere aula magna sobre os contratos conexos aos de emprego, conquanto enfatizando sua autonomia, conclui pela competência material desta Justiça para conhecer e julgar as causas entre empregados e empregadores, mesmo as que abrangem terceiros para os quais o empregador tenha transferido obrigações decorrentes da celebração do pacto de emprego, mormente neste caso em que o terceiro não é tão terceiro assim, já que inegavelmente integra o mesmo grupo econômico do réu.

Assim sendo, rejeito a preliminar e declaro a competência da Justiça do Trabalho para conhecer e julgar de todas as pretensões deduzidas na petição inicial, incluindo a que versa sobre plano de saúde.

2.3. – Prescrição – A prescrição absoluta é incogitável na espécie, porque não decorridos mais de dois anos entre a extinção do contrato e o ajuizamento da ação, por isso que fica sumariamente rejeitada.

A prescrição qüinqüenal, no entanto, fica acolhida e pronunciada sobre os créditos anteriores a 22/11/2006.

2.4. – Reintegração no Emprego. Indenizações Por Danos Morais e Materiais. Pensão Vitalícia. Manutenção do Plano do Saúde – A autora disse que é portadora de doença ocupacional legalmente equiparada a acidente de trabalho e que por isso sua despedida seria nula, pugnando pela reintegração no emprego e restabelecimento do plano de saúde.

Afirmou que a doença de que seria portadora foi contraída por culpa do empregador, que lhe exigiu longas jornadas e não lhe assegurava as condições ideais para o exercício de suas funções.

Pretende, assim, a condenação do réu em indenização por danos morais equivalente a 500 vezes seu salário, além de danos materiais e pensão vitalícia.

A alegação de excesso de jornada restou infirmada pela prova dos autos, porquanto os respectivos controles indicam que a empregada somente a extrapolava em pequenas quantidades.

Sobre os danos morais e materiais, há que registrar, por primeiro, que em matéria de acidente do trabalho, a responsabilidade objetiva do empregador está adstrita exclusivamente ao custeio, a seu cargo, do seguro de acidente do trabalho, cobrado mensalmente com as contribuições previdenciárias que lhe cabem, cujos valores variam segundo o grau de risco que a atividade empresarial oferece aos trabalhadores.

Aliás, é exatamente por essa razão, ou seja, porque a intensidade do risco da atividade empresarial já onera o empregador quando da definição do valor do seguro de acidente de trabalho em proveito de seus empregados, que não são aplicáveis ao contrato de trabalho, em tese, as disposições sobre responsabilidade civil do velho e do novo Código Civil, especialmente a novel teoria do risco.

Com efeito, afora o seguro de acidente do trabalho, há que restar comprovada, à saciedade, a prática de ato culposo strictu sensu ou doloso pelo empregador, nos termos do inciso XXVIII do artigo 7o da Carta Magna, porque sua responsabilidade direta somente é cabível quando a lesão à integridade física do operário resultar de ato comissivo ou omissivo e não do trabalho em si mesmo, porque neste último caso a reparação far-se-á exclusivamente através do seguro de acidente de trabalho custeado pela empresa, cujos recursos cobrem de uma simples licença médica a partir de dezesseis dias até a aposentadoria por invalidez, pena de caracterizar intolerável bis in idem.

In casu, as contribuições do réu para o referido seguro permitiriam à autora a obtenção de auxílio doença acidentário ou mesmo aposentadoria por invalidez de igual natureza, bem assim a estabilidade por um ano após sua cessação, sem que ela tenha contribuído para isso, porque o seguro, como dito, é bancado exclusivamente pelo empregador, que assim não fica refém do imponderável.

Destarte, não se pode esquecer que o seguro de acidente do trabalho visa exatamente assegurar a liberdade de iniciativa e garantir ao trabalhador a assistência financeira em caso de doença ou invalidez, ainda que não decorrente do trabalho, o que seria muitíssimo arriscado se ficasse diretamente sob o encargo das empresas, aliás, como ocorria nos primórdios do direito do trabalho.

É por isso que é discutível o cabimento da indenização de que fala o inciso XXVIII do artigo 7o da Carta Magna fora dos casos de acidente do trabalho típico, isto é, nos casos em que o empregador não concorre pessoal e diretamente para sua ocorrência.

De fato, se fizermos uma interpretação histórico-teleológica da norma, ver-se-á que a indenização a que ela faz alusão estará atrelada à idéia de acidente típico, que tem uma causa certa e determinada, para cuja verificação é imprescindível a concorrência pessoal, direta e voluntária do empregador, mediante ato culposo ou doloso, que assim determine o resultado, o que não ocorre, em regra, com as doenças ocupacionais, como melhormente demonstrarei.

Isto é ainda mais verdadeiro nos casos de dano moral, porque aí também se faz indispensável a existência de conduta voluntária do ofensor, aliás, como leciona o jurista Yussef Said Cahali na sua obra,DANO MORAL, Ed. Revista dos Tribunais, 2a Edição, 2a Tiragem, pág. 702, in verbis:

Como em qualquer área da responsabilidade civil, põe-se em evidência como pressuposto da obrigação de reparar o dano moral o nexo de causalidade entre a ação ou omissão voluntária e o resultado lesivo. (grifei)

No âmbito do contrato de trabalho essa voluntariedade é incontornável diante da responsabilidade objetiva e exclusiva que recai sobre o empregador pelo custeio do seguro de acidente do trabalho –– que não lhe proporciona qualquer benefício direto, salvo exatamente o de não responder por indenizações decorrentes de acidentes do trabalho envolvendo seus empregados e para os quais não tenha concorrido direta e pessoalmente –– que protege o empregado em todo e qualquer afastamento por motivo de saúde superior a 15 dias, mesmo que não tenha relação direta de causalidade com o trabalho, a exemplo do que ocorre com a autora e do acidente de trabalho in itinere, para o qual, em regra, o patrão não concorre.

De mais a mais, é precisamente por esses motivos que não há falar-se em pensão vitalícia ou lucros cessantes em favor de empregado por ato de empregador, porque ambas as prestações já são por ele custeadas, com exclusividade, através do seguro de acidente do trabalho em caso de incapacidade superveniente do trabalhador, incluindo a aposentadoria por invalidez que pode ser concedida pelo INSS em caso de incapacidade permanente que corresponde exatamente à pensão vitalícia do direito comum.

Destarte, as contribuições previdenciárias vertidas para o RGPS pelo empregador possibilita que seus empregados obtenham remuneração sem trabalho, pois a concessão de benefícios previdenciários importa na substituição da renda do trabalho que o segurado ficou obstado de exercer.

Tanto isso é verdadeiro, que se o empregado ao invés de se aposentar, retornar ao trabalho com perda parcial de sua capacidade, a Previdência Social lhe concederá indenização equivalente a 50% do benefício que vinha recebendo sob o rótulo de auxílio-acidente, que é acumulável com o salário de retorno.

Mercê da vigência do atual e festejado Código Civil, o Direito do Trabalho continua na vanguarda, sendo muito mais avançado, já que prevê reparação sem dano, como soe ocorrer quando impõe o pagamento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, independentemente da verificação de qualquer sinistro ou dano ao empregado.

Igualmente quando impõe ao empregador o ônus de custear, com exclusividade, o seguro de acidente do trabalho, que pelo fato de ser, ainda, administrado em regime de monopólio pelo Instituto Nacional do Seguro Social, não perde a natureza jurídica de seguro.

Sobre essa temática, mister trazer a lume as brilhantes lições do saudoso mestre baiano Orlando Gomes em sua Obra Curso de Direito do Trabalho, 18a Edição, 2007, página 524, in verbis:

Mas a concepção da inerência do risco à indústria não constituía, ainda, uma garantia completa do direito do trabalhador ao recebimento da indenização. A obrigação de indenizar incumbia ao empregador e este não só podia dificultar o cumprimento, como se encontrar em situação de não poder cumpri-la. Por outro lado, o princípio da equivalência da indenização ao dano ensejava o pagamento de indenizações que poderiam onerar excessivamente as empresas, dificultando-lhes a existência. Verificou-se, enfim, que, se todo acidente deve ser reparado independentemente de qualquer imputação de culpa, tornava-se viável a organização de um sistema de cobertura dos riscos inerentes à indústria, que atendesse às exigências de perfeita garantia do direito do empregado e, ao mesmo tempo, protegesse as empresas contra o arruinamento, por efeito da obrigação incondicional de ressarcir completamente o dano decorrente de acidentes do trabalho. Evoluiu-se, em conseqüência, para o sistema do seguro obrigatório, que foi introduzido como inevitável corolário da aceitação da teoria do risco profissional. Em verdade, a completa. Doutrinariamente, representa, porém, um passo à frente com o qual a falsa posição a que conduzia a idéia do risco profissional. De fato, considerados em seu conjunto, os acidentes do trabalho, sendo conseqüência inevitável da atividade produtiva, constituíam, no fundo, um risco social a ser suportado, em última análise, por toda a sociedade, visto que, em globo, é a beneficiária dos empreendimentos industriais. Daí a tendência para se considerar a reparação dos acidentes do trabalho como um dos aspetos da política de seguridade social do Estado, desenvolvida no sentido da obrigatoriedade do seguro em instituições de previdência, paraestatais, que se encarregam de amparar o acidentado sob forma superior à da simples indenização, notadamente quando o acidente causa a invalidez do trabalhador. [...] (grifei)

Mais adiante, à página 527, o insigne mestre leciona ainda que:

O dano sofrido pelo empregado deve ser ressarcido pelo empregador, que, para tanto, fará seguro obrigatório na Previdência Social. [...] Pelo fato de ser devida independentemente de culpa do empregador, a indenização não é uma reparação integral do dano sofrido, mas, sim, uma reparação parcial dos efeitos produzidos pelo acidente. (grifei)

Diz mais na pagina seguinte:

Embora a indenização não tenha o caráter de reparação integral do dano, seu pagamento exonera o empregador da obrigação de pagar outra indenização relativa ao acidente, salvo se o provocou intencionalmente. sofrido, mas, sim, uma reparação parcial dos efeitos produzidos pelo acidente. (grifei)

Finalmente, algumas linhas adiante, arremata o insuperável mestre:

Uma vez que todo risco pode ser segurado, estabeleceu-se para garantir o recebimento da indenização, o seguro contra o risco social, em caráter obrigatório e m Instituto de Previdência Social.

Oferece ele dupla vantagem; para o empregado e para o empregador. Para o empregado, não só porque o salvaguarda da insolvabilidade do empregador, mas, também, porque facilita o recebimento da indenização. Para o empregador, porque o preserva do ônus das indenizações.

O seguro contra acidente do trabalho não é propriamente um seguro social. Segurado, a rigor, não é o empregado, mas o empregador. É este que segura a sua empresa contra o risco do pagamento de indenizações, eliminando, por esse meio, o risco de prejuízos no cumprimento de sua obrigação de indenizar, transferindo, numa palavra, o desembolso da quantia que é objeto da prestação pecuniária.

De tudo isso se conclui que não há como, sem quebrar os alicerces da dogmática e da cientificidade jurídica, aplicar o Código Civil como fonte primária de obrigações trabalhistas, por isso que seus preceitos somente têm aplicação direta nas relações jurídicas sociais não regidas por diploma específico ou por contratos regularmente celebrados.

Não vejo, portanto, substrato fático ou probatório para responsabilizar o empregador, diretamente, em face de doença ocupacional, porque isso não significa automaticamente que houve lesão de ordem não patrimonial.

Sem prova robusta de que o empregador concorreu por desígnio autônomo para atingir os atributos da personalidade do empregado, não há falar- se em indenização por suposto dano moral.

O simples fato de contrair LER/DORT é insusceptível de atingir os atributos da personalidade de quem de fato a tem, pelo menos não com o automatismo praguejado na petição inicial.

Destarte, se não restarem configurados e comprovados os requisitos subjetivos mencionados na norma constitucional –– culpa ou dolo do empregador –– ao empregado não restará outra alternativa senão a de se resignar com os benefícios que lhe proporciona o seguro de acidentes do trabalho bancado por seu patrão, mesmo porque é sobre ele que recai, de forma desproporcional aos trabalhadores, os encargos da previdência e da seguridade social, cujos benefícios revertem em prol dos últimos e também de toda a sociedade.

Embora o Perito Judicial não tenha explorado o correspondente fato, ratifico aqui as transcrições que fiz na sentença que proferi no processo 1187/2008 desta Vara, extraídas do laudo do respectivo Perito do Juízo, Doutor Roberto Charles Silva Góes, in verbis:

Segundo o Prof. Dr. Hudson de Araújo Couto, no Livro Guia Prático de Tenossinovites, na pg., 47: ‘as mulheres são 2 vezes mais predispostas às tenossinovites do que os homens. Isso se explica, segundo o Prof., porque os músculos, tendões e ligamentos das mulheres possuem menos resistência que os dos homens. Fatores não hormonais não bem conhecidos: é comum a ocorrência de LTC em épocas de inicio de alterações hormonais significativas, como inicio da gravidez ou uso prolongado de anticoncepcionais ou cirurgia de retirada de ovários. Dupla jornada: normalmente espera-se que a mulher cumpra, além do trabalho normal, uma carga de trabalho doméstico, na qual muitas tarefas agravam as lesões.

No livro “Como Gerenciar a Questão das LER/DORT”, de autoria dos Drs. Hudson de Araújo Couto, Sergio José Nicoletti, Osvandré Lech, é também discutida esta maior predisposição das mulheres: “O primeiro fator está relacionado à maior fragilidade da estrutura orgânica da mulher; ela é mais frágil sob diversos aspectos.

O segundo aspecto está relacionado à ocorrência de variações hormonais bem mais evidentes nas mulheres do que nos homens…

Ali também foi alertado sobre a LER/DORT ser uma doença muito recente e, mais que isso, sobre ser uma doença cujas causas ainda não foram totalmente desvendadas, podendo ter origem em muitos aspectos ainda desconhecidos, alguns não relacionados ao trabalho, além daqueles acima reproduzidos.

Se é assim, se a autora, por ser mulher, tinha duas vezes mais predisposição para contrair a moléstia que seus colegas do sexo masculino, não vejo como reputar a conduta do empregador ofensiva a quaisquer dos valores enumerados no inciso X do artigo 5o da Constituição Federal, sejam à intimidade, seja à vida privada, seja à honra, seja à imagem da empregada.

Assim é que, reitere-se, somente em situações excepcionais de culpa ou dolo inequívocos, é que caberia a responsabilização direta do empregador, conforme inteligência do inciso XXVIII do artigo 7º. da Constituição Federal, malgrado a indenização ali prevista não pressuponha, necessariamente, a ocorrência de dano moral, aliás, como vem sendo, a meu ver equivocadamente, difundido na Justiça do Trabalho.

No caso dos autos, a prova pericial concluiu que a autora além de não ser portadora de doença ocupacional, está hígida e absolutamente apta para o exercício de qualquer profissão compatível com sua condição pessoal, inclusive a de bancária.

Destarte, o Perito Judicial concluiu sem margens para dúvidas que a “capacidade laboral de Liliana, à luz do seu exame clínico, está de todo preservada” (fls., 514).

Adiante, nas fls., 515, apresenta a seguinte conclusão:

Ao tempo deste exame medicopericial a Autora não apresenta qualquer anormalidade clínica que implique ou sugira doença ocupacional ou incapacidade, como o foi durante todo o tempo do liame empregatício com o banco ora Réu.

O assistente técnico do Réu não discrepou desta conclusão, dizendo às fls., 541 que:

A periciada não é portadora de patologia em que o trabalho bancário tenha tido papel causal ou contributivo.

Não apresenta sintomatologia compatível com o diagnóstico das síndromes das “LER/DORT’s”, lesões por esforços repetitivos ou distúrbios osteomoleculares relacionados ao trabalho.

Não apresenta alterações mentais, lesões orgânicas ou funcionais que justifiquem as queixas e a incapacidade alegada.

Diferentemente do que debalde alegou a autora em sua manifestação sobre o Laudo, não há nele falta de isenção do Perito Judicial que o subscreveu, pois a peça obedece rigorosamente aos padrões técnicos e científicos, descrevendo o estado clínico da empregada a partir de exames físicos e complementares.

Aliás, falta de isenção e de rigor técnico existe no parecer de fls., 544/545 apresentado pelo assistente técnico da autora, que mais se assemelha a um libelo postulatório, quase uma emenda à petição inicial, sem indicação de quaisquer elementos técnicos, estando composto de meras afirmações em favor daquela que o encomendou.

Olvidou o ilustre parecerista que sua tarefa consistia em demonstrar, a partir de elementos técnicos, que a autora era portadora de doença, estabelecendo eventualmente seu nexo com o trabalho e não voltar-se contra o Laudo do Perito Judicial impugnando-o como se fosse um verdadeiro defensor da parte que o indicou.

A verdade, porém, é que há nos autos prova técnica e imparcial demonstrando que a empregada não é portadora de LER/DORT ou mesmo de qualquer outra doença de natureza ocupacional, fato corroborado pela Autarquia Previdenciária, pois também não há registro nos autos sobre a autora ter obtido qualquer benefício por incapacidade ao longo de sua vida laboral.

Ainda que fosse, isso não poderia significar que ela tirou a sorte grande, não pode corresponder a um prêmio de loteria, pois a autora, debalde, postula indenização de mais quinhentas vezes o seu salário, ou seja, o equivalente ao que receberia em mais de quarenta anos de trabalho, período maior que sua idade atual, totalizando a irrisória quantia de R$1.603.880,00, tomando-se por base o último salário anotado no TRCT de fls., 77/78, sem contar o pedido de pensão vitalícia.

Nos tempos do big brother e da volatilidade das relações sociais, perece que está em curso a ideia de transformar o empregador em uma espécie de big father, imputando-lhe toda sorte de deveres em face de seus empregados, alguns perpétuos e por isso mais graves que o saudoso regime da estabilidade decenal, banido do nosso ordenamento jurídico pela Carta Magna de 1988, que assegurava a manutenção do emprego até o advento da aposentadoria espontânea requerida pelo trabalhador.

Não vejo, data venia, o empregado como ser autômato ou inanimado, que tudo aceita e a tudo se submete, que só adquire capacidade de agir após a cessação da prestação de serviços, como se o emprego que tantos benefícios que lhe proporcionou fosse um grilhão, uma expiação, uma via crucis, uma sina, uma condenação inapelável, como se fora trabalho forçado.

Considero bastante simplista, hodiernamente, a prática de trazer o empregador para o processo, após a cessação da prestação de serviços para então transmudá-lo em um ser monstruoso e cruel, que tudo fez para impingir ao trabalhador os mais insidiosos castigos, esquecendo que foi o emprego que proporcionou renda, lazer, férias remuneradas, plano de saúde, dezesseis salários por ano, inserção social, etc.

As relações de trabalho não podem ser marcadas por essa nova idéia de moral, que simplesmente pretende transformar em dinheiro valores que são inegociáveis, como lealdade, boa-fé, boa vontade, colaboração, sinceridade, orgulho, emprego, segurança, proteção previdenciária, etc.

Sobre esse tema reproduzo aqui um quase desabafo do saudoso jurista baiano José Joaquim Calmon de Passos, que assinou artigo com o título “O imoral nas indenizações por danos morais”, encontrável em “buscalegis.ccj.ufsc.br”, onde deixou para a posteridade as seguintes lições:

Quando a moralidade é posta debaixo do tapete, esse lixo pode ser trazido para fora no momento em que bem nos convier. E justamente porque a moralidade se fez algo descartável e de menor importância no mundo de hoje, em que o relativismo, o pluralismo, o cinismo, o ceticismo, a permissividade e o imediatismo têm papel decisivo, o ressarcimento por danos morais teria que também se objetivar para justificar-se numa sociedade tão eticamente frágil e indiferente, O ético deixa de ser algo intersubjetivamente estruturado e institucionalizado, descaracterizando-se como reparação de natureza moral para se traduzir em ressarcimento material, vale dizer, o dano moral é significativo não para reparar a ofensa à honra e a outros valores éticos, sim para acrescer alguns trocados ao patrimônio do felizardo que foi moralmente (?) enxovalhado.

Precisamos refletir seriamente sobre que relação traduzível em dinheiro há entre a ofensa à honra e as pessoas do ofensor e do ofendido. A honra, no mundo capitalista, também tem um valor de mercado. Se não vale a lei da oferta e da procura, vale a lei do desencoraja e enriquece. O ofendido precisa lucrar com a ofensa e o ofensor estimar que o preço pago convida-o a sair do mercado, porque não compensador o negócio. Não me parece justo, entretanto, que o ganho do ofendido seja tão estimulante que ele se sinta tentado a explorar esse rendoso negócio. Sem esquecer o sócio de ambos os contendores, o advogado, sempre beneficiado com uma parcela não muito desprezível do resultado obtido, resultado esse impossível de ser alcançado sem que entre na cena um terceiro personagem também suspeito – o magistrado. Nosso medo é que talvez tenhamos, dentro em breve, empresas especializadas no treinamento de pessoas para habilitá-las a criar situações que levem alguém a ofendê-lo moralmente. Sem esquecer que a transmudação do dano moral em dinheiro nem pede mais a repercussão social da ofensa. O que se tem que avaliar é a dimensão “subjetiva” da dor, tanto maior quanto menor o senso moral do ofendido, o que lhe dá desenvoltura para traduzir em cifras o tamanho da ofensa experimentada. Mas há também alguma esperança. Nosso tempo, tão rico em avanços tecnológicos e fantásticas descobertas no campo da biologia, já se anunciando que poderemos fabricar, no futuro, homens dos tipos que forem socialmente necessários, certamente terá também, dentro em breve, condições de fabricar artefatos eletrônicos capazes de, mediante uma simples inserção de um cartão magnético específico no aparato, registrar quanto nos é devido pela ofensa moral de que fomos vítimas, caso registrável no programa elaborado com esse objetivo. Com simplicidade e presteza, inclusive aliviando a tremenda sobrecarga de trabalho do Poder Judiciário e as diabólicas tentações que acometem advogados, vítimas e julgadores, resolveremos tudo com presteza, objetividade, eliminando o risco de sermos achacados pelos excessivamente ambiciosos que postulam e dos excessivamente magnânimos que concedem.

Forte nessas lições concluo que a autora não é portadora de doença ocupacional, muito menos que tenha origem em ato doloso ou culposo praticado pelo empregador, ficando indeferidos os pedidos de indenização por danos morais e materiais e de pensão vitalícia deduzidos na petição inicial, mesmo porque a prova dos autos atesta sua capacidade laborativa.

Declaro, por essas mesmas razões, que foi lícita a dispensa da autora em 17/05/2011, ficando indeferido o pedido de reintegração no emprego e de pagamento de salários vencidos e vincendos.

Alfim, indefiro o pedido de manutenção do plano de saúde, porque a obrigação do empregador de o manter cessa com a extinção do contrato de trabalho, ressalvadas as condições especiais previstas em normas coletivas, ficando revogada a decisão concessiva de tutela antecipada, podendo o réu cancelar imediatamente o benefício.

Isso não obsta, evidentemente, que a autora, caso pretenda continuar vinculada ao referido plano, já que cessada relação de emprego, postule diretamente ao empregador, mas sob as perspectiva dos artigos 30 e 31 da Lei 9.656/1998 e não em virtude da continuidade do vínculo empregatício.

Por derradeiro, considero abusivo o valor vindicado a título de indenização por danos morais, mormente porque a autora sabia que sairia incólume em caso de insucesso de sua pretensão, circunstâncias que a faz incursa nas hipóteses dos incisos III e V do artigo 17 do CPC, ficando declarada litigante de má-fé e condenada a pagar indenização ao réu no valor de logo arbitrado em 0,5% (meio por cento) do pedido de indenização, que corresponde a R$8.019,40, conforme inteligência do §2o do artigo 18 do mesmo texto legal.

Com efeito, encerra manifesto abuso do direito de postular e também conduta processualmente temerária o pedido de quantia superior a um milhão e meio de Reais, ainda que fossem comprovados os fatos descritos na petição inicial.

Sobre o conceito de abuso de direito trago à colação insuspeito ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira, in verbis:

Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer mal, e em proveito próprio. O fundamento ético da teoria pode, pois, assentar em que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente para causar dano a outrem. Expurgada a teoria de todas as suas nuanças e sutilezas, resta o princípio em virtude do qual o sujeito, que tem o poder de realizar o seu direito, deve ser contido dentro de uma limitação ética, a qual consiste em coibir todo exercício que tenha como finalidade exclusiva causar mal a outrem, sujeitando, portanto, à reparação civil aquele que procede desta maneira “(in Instituições de Direito Civil”, volume I, 10a edição, Forense, Rio de Janeiro/RJ, páginas 467/468)”. (grifei)

Esse tipo de pretensão não se coaduna com o ideal de justiça, antes sugere que se trata de uma aventura processual, por meio da qual a ex-empregada instrumentaliza o extinto contrato de trabalho para tentar obter do empregador quantias que somente alcançaria se o contrato permanecesse vigorando por mais quarenta e tantos anos.

A Justiça do Trabalho não pode ser usada com o propósito de arruinar economicamente as empresas, encurralando ex-empregadores, gerando enriquecimento desmedido para ex-empregados e dos que com eles eventualmente colaboram para tal fim.

A Justiça do Trabalho não pode servir a esse insidioso propósito, não pode prestar esse desserviço ao país, jogando na lata do lixo, em nome de uma ideologia simplória, princípios milenares que estruturam a teoria geral dos contratos, em especial o princípio da comutatividade, ínsito também ao contrato de trabalho.

Sobre essa característica, que eu chamo de virtude dos contratos, reproduzo aqui célebre lição do insigne professor Arion Sayão Romita, Presidente do Instituto Cesarino Júnior de Direito Social, que em artigo publicado na Revista LTr do mês de janeiro de 2012, proclamou:

Ante o exposto, não há como sustentar-se que o fim do direito do trabalho reside na proteção do empregado. O contrato de trabalho – instituto jurídico no qual, afinal de contas, encontram vida e aplicação prática todas as previsões da legislação trabalhista – é sinalagmático e comutativo. Nele, os direitos e as obrigações reciprocamente assumidas pelos sujeitos da relação são bilateralmente distribuídos. Sem dúvida, o direito do trabalho concede ao empregado os chamados “direitos trabalhistas” (limitação da jornada, repousos remunerados na semana e no ano, adicionais de remuneração, regras sobre pagamento de salário, indenizações por força da ruptura injustificada do vínculo, etc., etc.,), contudo, assegura ao empregador, também, inúmeros direitos: liberdade de contratar (contrata se quiser e quem quiser, excetuadas as hipóteses de admissão obrigatória, como deficientes, aprendizes, etc., mas a exceção confirma a regra), poder de direção, ius variandi, poder regulamentar, poder disciplinar, e – last but not least – poder de despedir arbitrariamente. O direito do trabalho não é uma via de mão única, mas sim uma técnica reversível: contempla cada sujeito do contrato de trabalho com uma panóplia de direitos e de obrigações que reciprocamente se exercem e se cumprem na vida do contrato de trabalho.

2.8. – Assistência Judiciária. Honorários Advocatícios – Aquele que litiga de má-fé não pode merecer qualquer favor do Estado, cabendo ao Juiz coibir a utilização da máquina judiciária sem os escrúpulos minimamente exigidos, mormente neste caso em que ficou comprovada a tentativa de obtenção de enriquecimento ilícito pela autora, motivos por que indefiro o benefício da assistência judiciária gratuita, ficando reconsiderada decisão exarada na ata de fls., 86.

3. – Conclusão

Ex positis, julgo improcedentes os pedidos formulados por Liliana Peixoto da Silva Almeida em face de Banco Bradesco S/A, ficando revogada a decisão de fls., 81/85 que concedeu antecipação de tutela à autora.

Condeno a autora a pagar as custas processuais, no importe de R$1.000,00, calculadas sobre R$50.000,00, valor arbitrado à causa para este fim, bem assim os honorários periciais definitivos, que ficam arbitrados em R$2.000,00 (dois mil Reais).

Alfim, declaro a autora litigante de má-fé e a condeno a indenizar o réu no valor de R$8.019,40, tudo em conformidade com os fundamentos supra, que passam a integrar este decisum, como se literalmente transcritos estivessem.

           Notifiquem-se as partes.

 

Salvador, 14 de dezembro de 2012.

 

GILMAR CARNEIRO DE OLIVEIRA JUIZ DO TRABALHO, TITULAR DA 13a VARA DE SALVADOR

fev 172013
 

A insegurança jurídica e as súmulas do Tribunal Superior do Trabalho

 

José Alberto Couto Maciel

 

 

1. A Confederação Nacional da Indústria elaborou um estudo com cento e uma propostas para a modernização trabalhista. Nesse trabalho a Confederação evidencia os problemas atuais do mundo do trabalho, suas consequências e sugere soluções, demonstrando, em especial, a insegurança jurídica que há no país pelo descasamento entre a legislação em vigor e as interpretações dissonantes do Poder Judiciário Trabalhista.

2. Evidencia o estudo que o TST ao decidir a partir de súmulas no sentido de que determinada norma deveria ter sido interpretada de forma diferente da que consta na lei, ou até de forma diversa da exposta em entendimentos jurisprudenciais consolidados, muda a regra para os cinco anos anteriores, gerando passivos muitas vezes incalculáveis, limitando as possibilidades de se conhecer a real dimensão de passivos trabalhistas e previdenciários, reduzindo a propensão ao investimento, com consequentes impactos negativos na geração de empregos.

3. Na realidade, em sua composição atual o Tribunal Superior do Trabalho encontra-se formado de magistrados da maior integridade e profundo conhecimento do direito do trabalho.

4. Não há dúvidas de que a legislação trabalhista teve sua origem na defesa do trabalhador hipossuficiente, em uma época no Brasil de predominância do trabalho agrícola, quando se iniciavam as indústrias, sendo que, até os dias de hoje, em razão da diversidade de culturas frente a regiões díspares, existem, na área do trabalho, Brasis diversos, com trabalhadores de elevado nível e empregados oprimidos e explorados.

5. Mas também dúvidas não há de que a proteção judicial de 1943, vinda com a CLT, se ainda cabível em algumas hipóteses, não pode ser mais a tônica do direito social, o qual deixou, inclusive, de ser o direito que cuida das questões derivadas do emprego para, em um sentido amplo, tratar dos conflitos que abrangem todas as relações de trabalho.

6. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho, afastando o progresso econômico e a evolução social, decorrentes não só de sete décadas mas como também de um novo mundo globalizado, insiste agora, mais que antes, em manter um entendimento de maior radicalismo em favor do trabalhador do que o mantido na própria legislação trabalhista, já arcaica, mediante a criação de novos verbetes, interpretando de forma contrária algumas de suas próprias súmulas, alterando outras, ou mesmo criando novas, contrárias à legislação em vigor.

7. É certo que temos de modernizar as relações de trabalho, conciliando o desenvolvimento econômico com o social, pois elas, bem reguladas, desenvolvem economicamente o país com a consequente geração de empregos, uma vez que economia e o social não convivem no mundo atual de forma separada, sendo parceiros para o progresso de todos e da própria nação.

8. Não adianta a Justiça conceder aos trabalhadores benefícios a eles não concedidos nem mesmo por lei, como se estivéssemos ainda em uma era na qual o papel da Justiça seria o de tirar dos ricos para dar aos pobres. A proteção ao trabalhador está na lei e não nas sentenças, que devem segui-la, sob pena de desvirtuarmos toda uma estrutura judiciária.

9. Não existe mais na Justiça do Trabalho apenas a figura do empregado, hipossuficiente, pois até este já está cada vez mais garantido por seus sindicatos de classe. Existem dentre os milhares de trabalhadores, os alto empregados, os diretores, gerentes, autônomos, representantes comerciais, pessoas jurídicas, terceirizados, enfim, uma gama de novas profissões e novas contratações, que têm de ser vistas em nossa Justiça do Trabalho de acordo com a evolução da Emenda Constitucional n. 45 e não mais com a figura do pai protetor de setenta anos passados.

II – As súmulas que alteram, modificam ou inovam a legislação trabalhista

10. As súmulas do Tribunal Superior do Trabalho não têm força vinculante, ou seja, não têm a predominância de uma norma legal. Isto não quer dizer, porém, que não atuem no processo como verdadeiras normas legais, pois o Tribunal as respeita nos julgamentos, as instâncias inferiores que contra elas julgarem terão suas decisões reformadas, não cabem recursos no TST contra decisões baseadas em Súmulas e, mesmo se o verbete for inconstitucional, entende o Supremo Tribunal Federal que contra texto de Súmula, por não ter força normativa, não é cabível a apreciação de sua constitucionalidade mediante ADI.

11. Assim, de uma forma ou outra, na prática está no entendimento dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, a definição normativa mediante Súmulas, do Direito do Trabalho que rege e regerá a legislação trabalhista no país.

12. Seguindo esse caminho, tem o Tribunal Superior do Trabalho elaborado novas Súmulas, mediante estudos periódicos nos últimos anos, como as elaboradas recentemente, e dentre elas aprecio nesse trabalho as mais relevantes:

III – Súmulas

Súmula 6.

Redação anterior do item VI:

“item VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado”.

Redação atual:

“item VI – Presentes os pressupostos do artigo 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência da Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, o reclamado produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto”.

No item anterior os requisitos da equiparação salarial em cadeia teriam de ser comprovados pelo empregado, desde que arguida a objeção pelo reclamado.

Na alteração inverteu-se o ônus da prova, devendo a reclamada produzir prova do alegado, considerando a Súmula que a alegação da equiparação em cadeia constitui fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

Súmula 10:

Redação anterior:

“Professor.

É assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários”.

Redação atual:

“Professor. Dispensa sem justa causa. Término no ano letivo ou no curso de férias escolares. Aviso prévio.

O direito aos salários assegurados (artigo 322, caput e parágrafo 3º da CLT) não exclui o direito também ao aviso prévio, na hipótese de dispensa sem justa causa ao término do ano letivo ou no curso de férias escolares”.

Concede o Tribunal Superior do Trabalho, mediante essa alteração, o direito de aviso prévio aos professores na dispensa sem justa causa ao término do ano letivo, ou no curso de férias escolares.

Parece-me que a alteração não segue a própria legislação que rege a matéria.

É certo que o artigo 322 da CLT, em seu caput e parágrafo 3º, garante aos professores dispensados sem justa causa ao término do ano letivo, ou no curso de férias escolares, os salários a eles assegurados.

Mas este benefício está estipulado na lei, e em razão de que as férias e o término do ano letivo integram o contrato de trabalho do professor empregado.

Entretanto, o aviso-prévio, constante do capítulo VI da CLT, garante ao empregado o direito de trabalhar, durante o referido mês do aviso, com a redução de duas horas diárias, sem prejuízo de seu salário, a fim de que possa ter tempo para obter novo emprego, e a falta do referido aviso prévio pelo empregador dará o direito ao empregado a receber os salários a ele correspondentes.

Mas o direito não é concedido legalmente aos professores, conforme artigo 322 da CLT, profissão regida por legislação específica, porque se estiverem no período do término do ano letivo, ou férias escolares, não terão como trabalhar menos duas horas diárias, pois não estarão trabalhando, em decorrência de especificidade da própria profissão.

O que está o Tribunal concedendo, dessa forma, não é aviso prévio regulamentado pela CLT, mas uma indenização igual a um salário a mais para o professor demitido sem justa causa quando do término do ano letivo, ou férias escolares, porque jamais poderão eles cumprir o referido aviso-prévio, já que não existe trabalho.

Tal súmula passa a ser discriminatória e inconstitucional, porque concede um direito a mais, igual a um salário, para os professores demitidos sem justa nos prazos de recesso das aulas, em prejuízo dos demais professores que, demitidos da mesma forma em períodos escolares, não têm o direito de sempre receber tal aviso como um pagamento a mais, pois sua obrigação primeira será a de trabalhar durante o referido aviso prévio, sob pena, inclusive, de perder o valor mensal relativo.

Súmula 244:

Redação anterior do item III:

“III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Redação atual:

“III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado”.

Creio que há um mal entendido, ou uma redação do item, no mínimo incompleta.

O que a Constituição, em seu artigo 10 das Disposições Transitórias, inciso II, b) veda, é a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto.

De acordo com o item I da referida Súmula, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b”, do ADCT), ou seja, passa-se a admitir uma presunção de arbitrariedade na demissão da gestante nos contratos por prazo determinado.

Ora, para aplicar-se tal norma constitucional ao contrato por prazo determinado, seria de se afirmar, no item III ora em vigor, que, nesses tipos de contrato, teria de ser confirmado o conhecimento estado gravídico pelo empregador antes do término do referido ajuste, pois, caso contrário, a despedida será considerada em razão do final do prazo contratual e não arbitrária ou sem justa causa, o que viola o próprio texto da ADCT que se quis aplicar em regra de contrato totalmente diversa.

Súmula 277:

Redação anterior:

“I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.

II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei n. 8.542, revogada pela Medida Provisória n. 1.709, convertida na Lei n. 10.192″.

Redação atual:

“As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

Inicialmente deve ser ressaltado, como dito anteriormente, que as Súmulas, de acordo com o procedimento regimental do TST, exigem para sua feitura, um número mínimo de acórdãos favoráveis ao seu texto, decorrentes de julgados das Subseções, ou um número mais elevado julgado pelas Turmas, mediante relatores distintos, proferidos em sessões diversas.

Isto porque a Súmula retrata um posicionamento jurisprudencial repetido e constante da Corte, cuja ementa orientará o país objetivando unificar a jurisprudência, função primordial do Tribunal Superior do Trabalho.

A não ser por interesse relevante público de determinada matéria, conforme artigo 165 do Regimento Interno, e não há na hipótese da Súmula comentada este interesse demonstrado, interesse que deve ser aprovado, inclusive, por deliberação de dois terços dos votos do Colegiado, as Súmulas devem obedecer às exigências dos pressupostos dos incisos I a IV do citado artigo 165 Regimental, que exige um determinado número de acórdãos, das Turmas ou Subseções, a fim de que possam ser alteradas, ou criadas.

Ora, a súmula, “data vênia”, não pode assim ser elaborada mediante prazos fixados, por exemplo, anualmente, para sua criação, alteração, ou exclusão, ou mediante interesses de alterações da jurisprudência evidenciado por Ministros que, eventualmente, em determinada época do país, integrem a Corte, pois muito mais do que defensora de teses, ou ideologias, devem as Súmulas retratar a estratificação da Corte sobre relevantes teses a ser seguidas pelos magistrados, aplicadas aos jurisdicionados do Tribunal Superior do Trabalho.

Atualmente há, na realidade, uma dificuldade enorme para o Tribunal Superior do Trabalho de unificar a jurisprudência trabalhista a nível nacional, e essa complexidade decorre da própria legislação que rege a interposição de embargos para a subseção de Direitos Individuais, cuja função é a de dar a última palavra sobre teses da mais alta relevância para o país.

É que só cabe recurso de embargos por divergência jurisprudencial, mas as oito Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, cada uma com composição diversa e recebendo recursos de revista de todas as Regiões, com teses diferenciadas em cada Estado, não têm conhecido a maioria desses recursos, por questões formais, como se pode estatisticamente verificar, não adotando teses sobre o que neles se discute.

Assim, se não há tese de mérito, rareando estão os embargos por divergência para a SDI I, pois não há como confrontar as referidas matérias em debate, e com o não conhecimento das Revistas o que tem acontecido é estar o TST criando uma jurisprudência regional trabalhista, perdendo sua principal função, com todas as vênias, que é a de unificar o direito do trabalho a nível nacional, bem como obter jurisprudências pacíficas a fim de estratificá-las em Súmulas, na forma regimental.

Mas retornando ao texto novo da súmula 277, não andou bem a Corte em revigorar lei já revogada, atuando não só inconstitucionalmente, pois não tem o poder de legislar, como também recriando uma norma que foi efetivamente desastrosa ao incentivo da negociação coletiva.

Dizia o artigo primeiro, parágrafo primeiro da lei 8.542, de 23 de dezembro de 1992, exatamente o que diz o texto da nova súmula 277, ou seja,

“As cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho”.

Essa lei 8.542 foi revogada pela lei 10.192, de 14/2/2001, sendo que seu artigo primeiro, parágrafo primeiro, trouxe durante os anos que vigorou, enorme prejuízo para os trabalhadores, pelo princípio da proteção que desprotege, ou seja, concedeu a lei aos empregados benefícios que eram negociados em cada data – base, fazendo com que as empresas repensassem na concessão de todos esses benefícios, em decorrência de não poder mais alterá-los nem negociar com relação aos mesmos.

É evidente que o próprio Tribunal Superior do Trabalho, como se vê de sua OJ 41, sempre concedeu eficácia ao instrumento normativo com vigência após o término do acordo ou convenção, quando se trata, certamente, de norma diferenciada, sobre vantagem adquirida pelo trabalhador, de caráter continuado e não ocasional.

E não é outro o entendimento legal, pois conforme artigo 614 da CLT, parágrafo 3º, as normas coletivas devem vigorar por dois anos, no máximo, inadmissível a vigência indeterminada (OJ SBDI 322).

Mas entendo que o momento é de repensar o Direito do Trabalho no Brasil, não mais com a ideia de que a mentalidade dos trabalhadores é aquela de 1943, com a maioria de rurais e explorados, que necessitam uma Justiça que os garanta, e governos que, mediante doação, lhes conceda o direito de cidadania.

Estamos ingressando entre as grandes economias do mundo, a classe média se expande, e a Justiça do Trabalho não é mais aquela que só atende os empregados hipossuficientes, pois transformou-se em uma Justiça que decide sobre toda a relação de trabalho.

Entretanto, sentimos existir ainda, certamente que com grau menos acentuado, essa mentalidade, “data vênia” ultrapassada, de se garantir benesses, mediante benefícios a mais concedidos aos empregados, como se não se quisesse que atinjam eles a maioridade em defesa de seus direitos, esquecendo-se que a proteção exagerada jurisprudencial sempre levou à desproteção em razão da desigualdade contratual.

O que me parece ser uma realidade nessa proteção demasiada, é que em todos os casos, quer de direito do trabalho, ou civil, inicialmente protege-se o mais fraco legalmente, a fim de que ele alcance a integração no emprego e na sociedade, como acontece inclusive com a lei de cotas, aprendizes, deficientes físicos e outros. Mas o objetivo não é manter-se os mesmos diferenciados da sociedade, mas, ao contrário, com o tempo e desaparecendo essa diferenciação, retirar o protecionismo, pois, caso contrário, haverá sempre uma camada da sociedade sendo discriminada, e, no direito do trabalho, nos próprios contratos individuais, o que se quer, e o que o país deseja, é empregado e empregador trabalhando juntos, em favor de um interesse maior, econômico e social.

Conceder benefícios no acordo ou convenção coletiva que não podem ser mais retirados após seu final , a não ser mediante outra negociação coletiva, é dizer ao trabalhador para não negociar os mesmos, pois já integram seu contrato de trabalho; é dizer ao empregador que não conceda mais benefício nenhum mediante negociação coletiva, pois este passará a ser um novo direito do empregado, ou seja, é dizer para ambas as partes interessadas que a negociação não deve ser mais realizada, levando-as ao dissídio coletivo, ao contrário de toda a evolução do Direito do Trabalho no sentido de dar força à negociação e à arbitragem nas soluções dos problemas sociais.

Súmula 369 e a alteração de seu item I:

Redação anterior:

“DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

I – É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do parágrafo 5º do art. 543 da CLT”.

Redação atual:

“I – É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, parágrafo 5º da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho”.

Não é preciso estudo maior para saber que o Tribunal Superior do Trabalho não pode alterar a lei mediante Súmula, pois não tem ele este poder de legislar, a não ser na área coletiva, com relação a condições de trabalho.

Mas mesmo assim, expressamente nessa alteração, está o TST afirmando de modo contrário ao que diz o parágrafo 5º, do artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho, reformulando o mesmo, para ampliar uma comunicação, limitada por lei a um prazo de 24 horas, para toda a vida do contrato de trabalho que existir entre as partes.

Súmula 378:

Redação anterior:

I – É constitucional o artigo 118 da lei 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex – OJ n. 105 da SBDI – a, inserida em 1/10/1997).

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte – ex OJ 230 da SBDI – 1 – inserida em 20/6/2001).

Redação atual (inserindo-se o ítem III)

I…

II…

III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da lei 8.213/91.

Novamente uma garantia efetivamente concedida ao trabalhador por prazo determinado, é ampliada, sem lei, para atingir os contratos por prazo determinado.

Seria um avanço social? Duvido muito. Vejamos em uma situação prática. O empregado é contratado por dois meses, na época do natal, como acontece com milhares de trabalhadores que acrescem algo à sua renda na obtenção de um trabalho esporádico, decorrente de festas natalinas, aliás acontecimento propriamente mundial.

Digamos que esse empregado, após vinte dias de trabalho, sofra uma luxação no braço que lhe deixe afastado por mais de quinze dias do emprego temporário. Pois bem, nesse caso, o referido trabalhador terá garantida uma estabilidade de doze meses de trabalho na empresa após seu retorno da previdência, ou seja, continuará trabalhando, não só nos meses de janeiro e fevereiro, em que as empresas sofrem quase que um recesso decorrente do movimento de dezembro, como também o ano inteiro, quando a empresa que o contratou não necessitava de nova mão de obra.

Pergunta-se então? A consequência é a defesa do trabalhador ou uma norma que reduzirá a contratação pelas empresas de mão de obra temporária durante as festas natalinas? A quem está o Tribunal Superior do Trabalho defendendo? Ao empregado que não será contratado? À empresa que atenderá da pior forma? À previdência social que terá de pagar tratamento a inúmeros trabalhadores, muitas vezes com atestados não muito regulares, indústria de atestados, para ganharem um ano de trabalho em decorrência de uma contratação temporária, se contratados forem?

Súmula 428:

Redação anterior:

O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, Pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência, aguardando, a qualquer momento, convocação para serviço.

Redação atual:

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Creio que houve uma certa confusão redacional no item II acima descrito. Não é viável considerar-se de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer de plantão.

Não é o empregador que terá controle, através de instrumentos telemáticos ou informatizados, mantendo o empregado de plantão.

O empregado é que estará utilizando do instrumento telemático, ou informatizado, por ordem do empregador, fora do horário de trabalho. Certamente que, se chamado a responder uma ordem do patrão, ou existir determinação para que fique ele aguardando ordens terá direito ao sobreaviso, mas terá de ser provado pelo próprio empregado que obedeceu ordens nesse sentido.

Súmula 435:

Redação anterior:

OJ 73 da SDI – 2.

“Não há como se cogitar da inconstitucionalidade do art. 557 do CPC, meramente pelo fato de a decisão ser exarada pelo relator sem a participação do colegiado, porquanto o princípio da publicidade insculpido no inciso IX do art. 93 da CF/88 não está jungido ao julgamento pelo colegiado e sim o acesso ao processo pelas partes, seus advogados ou terceiros interessados, direito preservado pela lei 9.756/98, ficando outrossim assegurado o acesso ao colegiado através de agravo”.

Redação atual da Súmula:

Art. 557 do CPC. Aplicação subsidiária ao processo do trabalho. Aplica-se subsidiariamente ao processo do trabalho o art. 557 do Código de Processo Civil.

Com todas as vênias, não é aplicável o artigo 557 do Código de Processo Civil ao processo do Trabalho.

O processo do trabalho não é omisso quanto aos recursos a serem neles aplicáveis e o CPC é de uso subsidiário quando não regulamentada as normas celetistas sobre a matéria.

O citado artigo 557 do CPC encontra-se em seu capítulo VII, relativo à ordem dos processos no Tribunal, fixando regras processuais de recurso ao direito comum, sendo que a CLT regulamenta seus recursos, no capítulo VI, em mais de dezoito artigos específicos.

Além do mais, dizer que se aplica o artigo 557 do CPC ao processo do trabalho, sem nenhuma ressalva, é admitir que também o empregado, na forma do parágrafo 2º do referido artigo, caso o Tribunal entenda ser seu recurso de agravo inadmissível ou infundado, seja condenado a pagar ao agravado multa entre 1% a 10% do valor corrido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

Ora, se a multa é em favor da outra parte, no caso o empregador, não poderá o Tribunal isentar dela o empregado multado, criando-se uma situação totalmente inversa à proteção do hipossuficiente que, por um recurso equivocado, deverá pagar àquele contra quem apresentou reclamação um valor expressivo relativo à referida multa.

Sabe-se e é claro que o Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, ao aprovar tal Súmula, pensou em penalizar o empregador, que é normalmente a parte reclamada, mas esqueceu, certamente, do citado parágrafo 2º do artigo 5 do CPC que não faz qualquer distinção, pois não é norma recursal trabalhista.

Súmula 85 ítem IV: 2

Diz o item IV da Súmula 85 que

“A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.

Ora, a compensação da jornada semanal de 44 horas sempre vinha sendo distribuída em cinco dias de trabalho, mediante acordo de compensação de horas, independentemente da ocorrência de horas extras. Mediante o item IV da Súmula 85 o Tribunal passou a exigir o pagamento da compensação habitual da jornada semanal de trabalho, quando da ocorrência de horas extras habituais, para as quatro horas compensadas, outra vez legislando sobre a matéria.

Súmula 85, item V:

Estabelece a Súmula 85, item V:

“V – As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas” que somente pode ser instituído por negociação coletiva”.

O banco de horas teve sua permissão, mediante acordo direto entre empregado e empregador, para a compensação anual da jornada de trabalho, conforme artigo 59, artigo 2º da CLT. O Tribunal Superior do Trabalho, porém, inconstitucionalmente, passou a exigir, pela Súmula 85, V, sua instituição somente mediante negociação coletiva.

Súmula 437 ítem I:

Afirma o item I da Súmula 437:

“Após a edição da lei 8923/94, a não concessão, ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração”.

A legislação estabelece que o intervalo intrajornada dos trabalhadores deve ter, no mínimo, 1 hora de duração, mas em algumas situações, em decorrência de suas atividades, empresas concedem intervalos um pouco menores. Nesses casos, sem previsão legal, o Tribunal tem determinado o pagamento como hora extra, não apenas dos minutos concedidos a menos no intervalo, mas da hora integral, estabelecendo um prejuízo enorme para as empresas que reduzem esses horários em minutos, muitas vezes em favor dos próprios empregados.

Essas são algumas das alterações e inovações decorrentes de Súmula do Tribunal Superior do Trabalho que, ao meu ver, contrastam com a legislação em vigor. Acrescido de Orientações Jurisprudenciais da SDI I e SDI II, e com as limitações impostas ao conhecimento dos recursos de revistas e consequentes agravos, torna-se atualmente, o Direito do Trabalho um direito regional, onde as decisões dos Tribunais Regionais predominam, complementado por um direito sumular, onde súmulas e OJs do Tribunal Superior do Trabalho, independentemente da legislação, unificam o entendimento de seus Ministros , não havendo, efetivamente, mediante esse trabalho do TST, uma unificação da jurisprudência sedimentada como era de se esperar, mas uma orientação provisória, dependente do entendimento judicial da maioria de seus Ministros, em determinada época da vida da Corte no país.

___________

* José Alberto Couto Maciel é membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e advogado do escritório Advocacia Maciel

fev 022013
 

Na última quarta-feira (30/01/2013) foram aprovados em seleção promovida pela FTC, para exercerem cargo de professor, o advogado José Sidenilton de Jesus Pereira e o Analista de Sistemas Valdir Ferreira de Souza. José Sidenilton ministrará aulas de Direito Civil e Direito Processual Civil; Valdir ministrará aulas sobre Banco de Dados, Lógica de Programação e Sistema de Informação Gerencial nos cursos de Administração, Engenharia e Sistema de Informação.

A equipe de FV Advogados conta agora com quatro profissionais atuando no magistério superior, a saber:

Antônio Raimundo Pereira Neto (UNIME), Francisco Valdece Ferreira de Sousa (UESC), José Sidenilton de Jesus Perreira e Valdir Ferreira de Souza (FTC).